O consumo de drogas ilícitas no Brasil não é proibido

Fumar, injetar ou inalar essas drogas não é crime.

No dia 20 de junho passado, no site Consultor Jurídico (ConJur), foi publicada entrevista com penalista Pierpaolo Bottini, na qual o penalista da nova geração defende a descriminalização do uso de drogas ilícitas (http://www.conjur.com.br/2015-jun-20/lei-nao-punir-mal-usuario-droga-faz-si-mesmo-bottini?utm_source...)

Contudo, na nossa percepção, na análise do artigo 28 da Lei 11.343/06, percebemos que em nenhum momento o legislador criminaliza o uso, por qualquer meio, de drogas ilícitas, vejamos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

Nota-se, que os verbos usar, injetar, inalar, (que indicam o USO da droga) não estão inseridos no texto do referido artigo, ou seja, são fatos atípicos.

Frisa-se que repressão estatal recai sobre a circulação da droga e não sobre o seu consumo. O bem jurídico protegido pelo artigo é a disseminação da droga, consequentemente a saúde pública.

Além disso, importante destacar, que quando o legislador se refere no texto ao consumo pessoal é apenas com a intenção de diferenciar aquele que realiza a circulação da droga para mercantilização ou não.

Se a circulação da droga se destinar ao consumo pessoal estaremos diante do artigo 28. Por outro lado, se a circulação se destinar a mercantilização, à venda da droga, estaremos diante do artigo 33.

Já há na jurisprudência entendimento de que quando o usuário compra a droga e imediatamente a consome, instantaneamente, no mesmo local da compra, não há a incidência do artigo 28, ou seja, o simples uso não é punível de nenhuma forma, tendo em vista que o princípio da transcendência vige no Direito Penal, isto é, a conduta deve ser lesiva a terceiros para caracterizar sua tipicidade.

Não podemos dizer o mesmo quando o usuário adquire a mercadoria ilícita e passa a transportá-la no meio social.

Desse modo, com a devida vênia, entendemos que o artigo 28 da Lei de Drogas é constitucional, visto que não proíbe o consumo, mas sim a circulação da droga ilícita, e esta sim causa danos à toda sociedade, disseminando substancias não autorizadas.

Por fim, a luta daqueles que defendem o uso de drogas tidas como ilícitas não deve ser direcionada na descriminalização do uso, mas sim na descriminalização do seu porte, guarda, etc.

Hugo Canôas

Advogado   •   Bauru (SP)