PRINCÍPIOS

São os princípios que informam o Direito ou é o Direito que forma os princípios?

O vocábulo “principio” tem diversas acepções, de acordo com Antonio Houaiss. Dentre elas, destacam-se: “o primeiro momento da existência (de algo), ou de uma ação ou processo; começo, inicio; proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos.”

A respeito da noção de princípios, diz Ruy Samuel Espindula que estes designam: “a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais ideias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam”.

Miguel Reale divide os princípios gerais em três categorias: a) princípios omnivalentes – validos para todas as formas de saber; b) princípios plurivalentes – aplicáveis a diversos campos de conhecimento; c) princípios monovalentes – valem somente no âmbito de uma determinada ciência – ex: princípios gerais de direito.

A essência dos princípios gerais do direito consiste na constituição de normas básicas reveladoras das crenças e convicções da comunidade a respeito dos problemas fundamentais de sua organização; centra-se em construir a base ou o fundamento do Direito, dando-lhe solidez para que sirva à finalidade de regulamentar ordenadamente a comunidade. Constituem as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica de uma nação.

Os princípios gerais do direito não são meros critérios diretivos nem juízos de valor simplesmente, são autênticas normas jurídicas em sentido substancial, pois estabelecem modelos de conduta. A causa geradora dos princípios gerais do direito é a convicção social, o viver da comunidade, a sua idéia da vida, a consciência e crença social da época.

É inegável que os princípios gerais do direito não somente servem de orientação ao juiz, no momento de proferir a sua decisão, mas também constituem um limite ao seu arbítrio, garantindo que a decisão não está em desacordo com o espírito do ordenamento jurídico, e que suas resoluções não violam a consciência social.

Conforme esclarece, os princípios da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade estão previstos na Constituição Federal são, por exemplo, princípios republicanos que informam a Constituição Federal, pois os primeiros decorrem do último. Nesse sentido, o entendimento consolidado da doutrina e da jurisprudência.

Os princípios são fontes de Direito, pois, conforme esclarece o voto, a aplicação de determinados dispositivos não poderia se dar com desapego dos princípios veiculados no caput do art. 37 da CRFB. Nesse sentido, a doutrina sempre se posicionou, conforme é de se verificar nas lições dos professores Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva e outros.

Os princípios originam deveres, sendo esclarecedor desse ponto, ao observar que a Resolução nº 07/05 prevê restrições, ou seja, obrigações, deveres que também já estariam previstos na Constituição Federal, dedutíveis dos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. Dessa forma, esclarece o que era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais exemplificada mente positivado, isto é, que deverá igualmente ser observado, obedecido.

Como esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio jurídico é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. Canotilho e Vital Moreira, por sua vez, esclarecem que ao estarem positivados, transformam-se em normas-princípio e constituem princípios básicos da organização constitucional.

2. Os princípios são superiores às regras?

E evidente que existe uma grande imbricação entre os conceitos de princípios, regras e valor, particularmente entre os dois primeiros. Mas, não resta duvida que tais conceitos são distintos, apesar de inter-relacionados.

Para Alfonso Garcia Figueroa, a diferença entre regra e principio reside na atuação ou não do operador do direito, pois “enquanto os princípios costumam reclamar a intervenção ativa do operador jurídico, as regras não a exigem ou o fazem somente em menor medida”. Aqueles abrem caminho a uma teoria da argumentação jurídica, que o aplicador do direito deve desenvolver.

Robert Alexy parte do pressuposto de que princípios e regras são espécies do gênero norma, pelo fato de ambos dizerem o que “deve ser”. Acrescenta, ainda, o autor que a diferença entre princípios e normas será sempre sob o aspecto qualitativo (e não somente referindo-se a uma graduação entre ambos). Enquanto os princípios são “mandatos de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau, (...) as regras são normas que só podem ser cumpridas ou nao. (…) Toda norma e ou uma regra ou um principio”.

Dworkin também, de certa forma, alude a esta diferenciação entre regra e principio, a qual da à regra este caráter mais radical de cumprimento ou de descumprimento, ao passo que ao principio, destaca a dimensão do peso ou importância. Acerca do tema, Joaquim Gomes Canotilho apresenta alguns critérios para diferenciar regras e princípios:

a) o grau de abstraccao: os princípios são normas com um grau de abstraccao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraccao relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta; c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido a sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou a sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito); d) ‘Proximidade da idéia de direito’: os princípios são “Standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na "ideia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto e, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenetica fundamentante.

3. O Poder Judiciário pode interpretar dispositivos constitucionais com base na aplicação de princípios?

Os princípios gerais de direito encontram-se previstos na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4o, o qual reza que “quando a lei for omissa, o juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Como aponta Paulo Nader, a expressão “princípios gerais de direito” já constava no art. 7o da Lei Preliminar que acompanhou o Código Civil de 1916. Também o Código de Processo Civil, em seu artigo 126, dispõe a respeito dos princípios gerais de direito.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normas legais; não as havendo, recorrera a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Miguel Reale define princípios gerais de direito como sendo “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”. São eles as “bases teóricas ou as razoes lógicas do ordenamento jurídico”, um “modelo teórico ou dogmático que diz qual e o significado do modelo jurídico (legais, costumeiros, jurisprudenciais ou negociais)”.

Luiz Regis Prado afirma que os princípios gerais de direito “não são normas jurídicas sirito Sensu e não integram o repertorio do ordenamento jurídico, mas toma parte em sua estrutura, isto e, na relação entre as normas de um sistema, conferindo-lhes coesão”. No mesmo sentido, Tercio Sampaio Ferraz Jr. diz que os princípios gerais de direito, ainda que possam ser aplicados diretamente, não são normas, são princípios. E na sua forma indefinida, “compõem a estrutura do sistema, não o seu repertorio. São regras de coesão que constituem as relações entre as normas como um todo”. Como regras estruturais, garantem a imperatividade de todo o repertorio normativo.

Para Bobbio, os princípios gerais de direito são, de fato, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema. Andre Franco Montoro, por sua vez, classifica os princípios gerais de direito como fonte material do ordenamento jurídico e correspondem aos princípios da justiça.

Acerca do tema, Paulo Bonavides assevera que os princípios ficavam restritos a esfera do Direito Privado. Agora, passaram a integrar a esfera do Direito Publico, tornando-se princípios constitucionais e informando todo o ordenamento jurídico. Pode-se citar ainda um papel fundamental dos princípios no ato interpretativo.

Eles são “a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do Direito”. Segundo Walter Claudius Rothemburg, os princípios constitucionais, nada mais são que os velhos princípios gerais de direito. Todavia, este autor afirma que este posicionamento não é aceito por toda a doutrina e que alguns doutrinadores definem os princípios constitucionais como princípios fundamentais do Estado de Direito.

Os princípios gerais do direito se diferenciam dos princípios constitucionais propriamente ditos, porque aqueles dizem respeito a todo ordenamento jurídico, enquanto estes “denotam clara conotação com um determinado ramo do Direito, não sendo facilmente aplicados na totalidade do ordenamento jurídico (...)”.

Portanto, fica claro que não ha consenso na doutrina a respeito da conceituação dos princípios gerais de direito. Concorda-se com a corrente doutrinaria majoritária, a qual afirma que ditos princípios são, efetivamente, normas, pois dizem o que deve ser.

Texto produzido e apresentado como trabalho individual no Curso de Pós graduação em Direito Penal e Processual Militar - lato Sensu -  Universidade Candido Mendes

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

PORTADORA DE OBESIDADE

PLANO DE SAÚDE É CONDENADO A AUTORIZAR GASTROPLASTIA A SEGURADA PORTADORA DE OBESIDADE

por VS — publicado em 19/09/2013 15:05

O Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Taguatinga deferiu liminar para determinar à Sulamerica Saúde S/A que proceda à autorização de tratamento de segurada portadora de obesidade, com a realização de cirurgia de gastroplastia redutora, sob pena de multa.

A segurada narrou que aderiu a plano básico de saúde da Sulamerica no mês de fevereiro de 2012, cumprindo todas as obrigações decorrentes do contrato. Noticiou que é portadora de obesidade e os tratamentos a que se submeteu não deram certo. Afirmou que, por indicação médica, há a necessidade de se submeter à cirurgia bariátrica, sendo que, para tanto, realizou todos os exames necessários, havendo agendamento de data para a sua intervenção. Registrou, contudo, que a Sulamerica nega-se a autorizar o tratamento médico sob a alegação de que os critérios para o seu atendimento não foram atendidos, especificadamente quanto à necessidade do cumprimento do período de cobertura parcial temporária.

O Juiz de Direito afirma que "havendo indicação médica específica, não se mostra pertinente a negativa da cobertura das despesas decorrentes do tratamento a ser dispensado ao paciente. Além de tal fato, obrigatória é a cobertura do atendimento de emergência, como tal definido os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico, conforme se observa pelo artigo 35-C da Lei nº 9.656/98. Ademais, a alegação de doença preexistente, com a necessidade de se resguardar prazo de carência, cobertura parcial, não se pode aplicar na hipótese em comento, na medida em que, a uma, consta medida de urgência, com imperativo de legal de afastar a cláusula contratual, e a duas, pelo menos numa mera análise ainda que perfunctória dos autos, ausência de adoção do princípio da informação, considerando que a parte autora, por ocasião da celebração do ajuste, fez menção, pelos dados colhidos, de seu estado de saúde".

Processo n° 30569-6/2013

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

EMPRESA AÉREA É CONDENADA POR NÃO ATENDER NECESSIDADES DE DEFICIENTE FÍSICO

por AB — publicado em 19/09/2013 15:25

O Juizado Especial Itinerante de Brasília condenou companhia aérea a indenizar passageiro, por falha na prestação do serviço, uma vez que não observou as normas da ANAC para o atendimento adequado e regular de passageiros com necessidades especiais. A 1ª Turma Recursal do TJDFT confirmou a decisão.

O passageiro conta que adquiriu, perante a ré, passagem aérea para o trecho Brasília-São Paulo, no dia 12/4/2013. Menciona ser deficiente físico e usar cadeiras de rodas, condição essa informada quando da aquisição da passagem. Afirma que ao realizar o check in, as poltronas das primeiras fileiras já estavam ocupadas, sendo-lhe informado que o remanejamento seria realizado dentro da aeronave. Salienta que não lhe foi oferecida forma adequada para se locomover até a aeronave, e que o remanejamento dentro do avião só foi realizado após muita insistência e constrangimento, e ainda assim, de forma inadequada.

A juíza ressalta, inicialmente, que, "em consonância com os institutos de proteção do consumidor, o fornecedor ao se instalar no mercado de consumo deve dispor de todo o aparato tecnológico e de pessoal a fim de propiciar atendimento adequado e eficaz ao consumidor, evitando constrangimentos indevidos a esse, sob pena de responder pelos danos causados". Ela cita, ainda, a necessidade de observância às regras atinentes à situação em análise, estabelecidas pela ANAC, em sua Resolução nº 9, de 05 de junho de 2007.

Verificado que o autor informou quando da aquisição da passagem sobre sua necessidade especial, a ré deveria bloqueado a aquisição por terceiro, sem necessidade especial, de cadeira que pudesse ser adquirida pelo autor ( junto aos corredores, dotados de braços removíveis ou escamoteáveis localizadas nas 1ª, 2ª e 3ª fileiras das aeronaves), obrigando o autor a tomar lugar em outro assento, para posterior reacomodação. Primeira falha da ré, diz a juíza.

Posteriormente, a ré não disponibilizou veículo equipado com elevador ou outro dispositivo apropriado para efetuar, com segurança, o embarque do autor, haja vista que a aeronave estava estacionada em posição remota . "Observe-se que o fato de o autor ser erguido por funcionário da ré até a aeronave não comparece procedimento seguro", afirma a magistrada, ao apontar a segunda falha da ré.

Dentro da aeronave, a ré não disponibilizou funcionários capacitados para atender, acompanhar e acomodar nos assentos os passageiros que necessitam de assistência especial, tendo em vista que o autor teve de mostrar as regras da ANAC ao chefe dos comissários para assegurar sua reacomodação nas primeiras fileiras. "Terceira falha da demandada", segue contabilizando a julgadora.

Por fim, a ré não providenciou o reposicionamento do autor em assento especial, junto aos corredores, dotados de braços removíveis ou escamoteáveis localizadas nas 1ª, 2ª e 3ª fileiras das aeronaves, uma vez que foi acomodado na poltrona do meio 1-B, o que consistiu na quarta falha da ré.

Não bastasse isso, "o autor foi exposto a todo constrangimento diante dos demais passageiros ao fim de ver atendidos os seus direitos de portador de necessidades especiais, tendo de se submeter às ordens do comandante e ficar na poltrona 1-B, além de ser exposto a vexame, como se o outro passageiro reacomodado estivesse fazendo uma gentileza, e não simplesmente cumprindo o determinado pelo art. 30 da Resolução nº 009 da ANAC", acrescentou a magistrada.

Diante dos fatos, a magistrada condenou a Oceanair Linhas Aéreas (Avianca) a pagar ao autor, por danos morais, a quantia de R$ 4.000,00, que deverá ser atualizada monetariamente pelos índices oficiais e acrescida de juros legais de mora.

Processo: 2013.01.1.058045-0

O Crime Continuado e o Direito Penal Militar

Dentro do concurso de crimes, sem dúvida, segundo vários estudiosos o tema mais polêmico é o Crime Continuado (especialmente quando analisado na perspectiva do Direito Penal Militar), a figura do Crime Continuado, no Direito Penal Militar face ao rigor com que é tratado o instituto pelo Diploma Repressivo Castrense que ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, valendo-se de condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes.

A origem e a finalidade do instituto são explicadas por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Fürher, que em sua obra Código Penal Comentado esclarecem:

Não se conhece o momento exato em que surgiu o conceito de crime continuado, mas é certo que ele é fruto da moderação dos costumes. Atribui-se esta construção aos glosadores, especialmente Baldo de Ubaldis (por volta do ano 1400), embora haja notícia do tempo de Ulpiano (por volta do ano 200) de reconhecimento de crime único em caso de múltiplas injúrias contra a mesma pessoa (Carrara, Programa, § 510, p. 351). É certo que o objetivo da ficção jurídica do crime continuado surgiu para aplacar algumas penas consideradas muito severas, em especial aquela reservada para o terceiro furto, que, mesmo na modalidade simples, implicava pena de morte.”

É notório o entendimento de que a figura do crime continuado tem o propósito de beneficiar o réu, possibilitando o abrandamento da pena aplicável ao caso, de forma a garantir a proporcionalidade entre a conduta criminosa e a sanção que lhe é correspondente.

O Código Penal, em seu artigo 71, estabeleceu o critério da exasperação da pena como solução adequada para os casos de continuidade delitiva, nos seguintes termos:

Crime Continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Vários são os alertas para a cautela quanto a fixação da pena aplicável ao caso concreto, a fim de se evitarem os malefícios de uma pena desproporcional, especialmente nos casos de continuidade delitiva, pois, conforme atesta Álvaro Mayrink da Costa:

O crime continuado é uma ficção jurídica imposta pela necessidade de tratar mais benignamente o autor de diversas infrações concorrentes, quando o exame do quadro delituoso demonstra a culpabilidade diminuída do agente, reclamando menor punição, pela gravidade penal de sua conduta.

Ocorre que o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21/10/1969), em seu artigo 80, estabelece uma solução totalmente diferente e desapegada aos paradigmas norteadores do instituto do crime continuado. Senão vejamos:

Crime continuado

Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser considerados como continuação do primeiro.

Parágrafo único. Não há crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são dirigidas contra a mesma vítima.

Conforme se depreende da simples leitura do dispositivo legal acima mencionado, ao invés de tratar adequadamente da questão, conferindo tratamento diferenciado aos casos de continuidade delitiva, o Diploma Repressivo Castrense limitou-se a fazer remissão à regra geral de fixação da pena nos casos de concurso de crimes, assim prevista:

Concurso de crimes

Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58.

O diploma repressivo Castrense tratou de forma desproporcional, pois tratou de forma igual as situações desiguais a ser dado ao crime continuado, e conferiu à continuidade delitiva um tratamento idêntico ao dispensado nos casos de Concurso Material de crimes. Com efeito, não são necessários maiores malabarismos argumentativos para evidenciar a absoluta falta de proporcionalidade no tratamento jurídico dispensado à matéria pelo Diploma Repressivo Castrense.

Nem mesmo a possibilidade de “Redução Facultativa da Pena”, prevista no art. 81, § 1º do Código Penal Militar é capaz de evitar o abismo entre a natureza do instituto do crime continuado e a forma da qual o mesmo é retratado no Código Penal Militar, porquanto o abrandamento da pena em razão do cometimento de um delito em continuidade delitiva não pode ser uma mera faculdade, mas verdadeira obrigação que se impõe por questões de técnica legislativa e de compromisso com o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Com efeito, o tratamento jurídico dispensado ao Crime Continuado pelo Código Penal Militar não encontra respaldo, seja na história ou na teleologia do instituto. Pelo contrário, como alertam Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel:

(…) a soma de penas na continuação delitiva se mostra excessivamente rigorosa, ultrapassando os objetivos da repressão penal. De fato, se considerados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que devem estar presentes no momento da imposição da pena, o cúmulo material se revela impróprio.

Em que pese a literalidade da disposição contido no art. 80 do Código Penal Militar, não há como deixar de encarar o Direito como uma verdadeira “força viva”, em constante estado de transformação para se adequar aos valores sociais de Justiça.

Ademais, o tratamento dispensado pelo Código Penal Castrense equivale a uma ausência de regulamentação da matéria, porquanto, simplesmente, inexiste no referido diploma legal um tratamento que diferencie o Crime Continuado da regra geral para fixação da pena no Concurso de Crime. Tal situação é, a toda evidência, insustentável.

Com efeito, no atual estágio de evolução da sociedade e da própria Ciência Jurídica, a correta aplicação do instituto da continuidade delitiva aos crimes militares demanda um exercício hermenêutico que vai além da aplicação literal do art. 80 do CPM e impõe, por conseguinte, a aplicação analógica da regra constante do art. 71 do Código Penal Comum também às infrações penais militares.

Trata-se de um imperativo de Justiça, cuja aplicação vem sendo reconhecida pela Jurisprudência pátria, consoante destacam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, segundo os quais, “no que tange ao crime continuado, há reiteradas decisões, principalmente do Superior Tribunal Militar, que aplicam a regra do Código Penal comum aos delitos militares.”

                         Por esses motivos, e que me aproximo ao entendimento doutrinário e jurisprudencial que defende a aplicação do art. 71 do Código Penal brasileiro também às infrações penais militares, em substituição à regra contida no art. 80 do Código Penal Militar. Tal medida permite, através do critério da exasperação da pena, a fixação de uma pena mais justa e proporcional à gravidade das condutas praticadas pelos que respondem a processos perante a Justiça Militar.

                         Rejeitar a aplicação analógica do art. 71 do Código Penal comum aos crimes militares praticados em continuidade delitiva seria negar toda a construção teórica desenvolvida sobre o instituto, que visa, sem qualquer margem para dúvidas, abrandar a severidade da reação estatal, de modo a adequar a pena aos postulados de individualização da pena, corolários do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Texto produzido e apresentado como trabalho individual no Curso de Pós graduação em Direito Penal e Processual Militar - lato Sensu -  Universidade Cândido Mendes 2010/2012

A POSSIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA VIR A SER APLICADO COMO CAUSA “SUPRA LEGAL DE” EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL NA JUSTIÇA MILITAR

É fato que o Direito Penal internacional tem se inclinado para a intervenção mínima na realidade social e os postulados que inspiram as Constituições que embasam os Estados Democráticos de Direito, de forma tal que pequenos ilícitos são cuidados por outros ramos do Direito (o administrativo, o civil etc.) que não o Direito Penal.

É neste momento que o princípio da insignificância vai atuar, desconsiderando as condutas inofensivas, muito embora possam estar previstas normativamente, pois a incidência da Lei Maior, que ao mesmo tempo é fonte e limitadora do Direito Penal moderno, irá dar guarida apenas à incriminação das condutas que vão ferir os bens jurídicos previstos como direitos fundamentais.

No Brasil, com base na Constituição Federal de 1988, três tendências são visíveis no Direito Penal: a criação de delitos gravíssimos que merecem tratamento inafiançável e imprescritível e com pena de reclusão, como é o caso da prática do racismo e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; a criação dos delitos graves tidos como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, como a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos; e a criação dos Juizados Especiais para apreciação dos delitos de pequeno potencial ofensivos, que são realizados mediante os procedimentos oral e sumaríssimo e resolvidos, nas hipóteses legais, pela transação.

No Brasil o primeiro autor a invocar o princípio da insignificância foi Francisco de Assis Toledo, socorrendo-se da obra de Claux Roxin, de 1964, assim se posicionando: “onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o manto de proteção penal, como ultima ratio regum”. E complementa o autor nacional: “O Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve preocupar-se com bagatelas.

O operador do Direito deve ser sensível à existência de situações que, muito embora caracterizem um aparente fato típico, antijurídico e culpável, não constituem infração penal, pelo fato de ocorrer uma causa de exclusão do tipo ou da antijuridicidade, pois tais condutas não ofendem a bem jurídico tutelado na lei penal.

Conforme nos ensina Ivan Luiz da Silva, existem dois critérios para o reconhecimento do referido princípio: o desvalor da ação e o desvalor do resultado da conduta, que busca aferir o grau de lesividade da conduta contra o bem jurídico atacado. Essa sólida doutrina encontra eco na jurisprudência do TACRIM/SP: “O reconhecimento do crime de bagatela exige, em cada caso, análise aprofundada do desvalor da conduta e do desvalor do dano, para apurar-se, em concreto, a irrelevância penal de cada fato” (AC – Rel. Haroldo Luz, RJD 24/101).

Observa-se que, se ocorrer o desvalor da ação, há a probabilidade de o comportamento.

O princípio da insignificância funciona ainda como hermenêutica penal diante da incidência do princípio da razoabilidade, vez que este opera um limite de redução da normatividade jurídica do Direito através de interpretação sobre a ofensa à objetividade jurídica tutelada. Encontra igualmente fundamento na fragmentariedade, subsidiariedade, e proporcionalidade do Direito Penal.

Nesse ambiente, portanto, é que o princípio da insignificância surge, exigindo do legislador (na criação dos delitos) e do intérprete (na correta aplicação da lei) a observância dos princípios constitucionais explícitos e implícitos.

A Constituição Federal alberga expressamente os princípios implícitos na cláusula constitucional de reserva em seu art. 5o, § 2o:

 “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

O Código Penal Militar, assim como o Código Penal Comum, estrutura os delitos agrupados pelo bem jurídico tutelado e bem definido na Lei. Assim, é de se afastar desde logo a firmação de que a aplicação do princípio da insignificância nos delitos que o comportam possa ser maléfica ou até evitada visto que os crimes militares visam proteger ainda que indiretamente a hierarquia e disciplina militares, os quais ficariam abalados com aquela incidência. Desta forma, não são todos os crimes militares que vão atingir a regularidade dos serviços militares, mas somente aqueles previamente definidos pelo legislador.

No Direito Penal Militar, a classificação das infrações penais pode se dar em quatro níveis:

a) infrações de lesividade insignificante (aquelas que não causam dano de monta são ínfimas lesões ao ordenamento jurídico e, portanto, atípicas);

b) as infrações leves (aquelas em que o indiciado se livra solto);

c) as infrações médias (que comportam a liberdade provisória); e

d) as infrações graves (não comportam a liberdade provisória).

Aqui, é de se esclarecer, que, por opção legislativa e infraconstitucional, os crimes militares não sofrem a incidência do tratamento das infrações de pequeno potencial ofensivo e a dos crimes hediondos.

Insta, assim, diante do princípio da insignificância aferir-se não somente a sua existência, mas também o seu alcance no Direito Penal Militar.

O Código Penal Militar estabelece no item 17 da Exposição de Motivos que:

“Entre os delitos de lesão corporal está a ‘levíssima’, a qual, segundo o ensinamento da vivência militar, pode ser desclassificada pelo Juiz para uma infração meramente disciplinar, evitando-se nesse caso o pesado encargo de um processo penal para um fato de tão pequena monta”.

Revela a mens legis do Codex Penal castrense que fatos de pequena monta não devem, portanto, ocupar o Judiciário, podendo este remeter a apreciação do fato à Administração Militar, com maior adequação e vigor, pois a infração disciplinar não possui a possibilidade da suspensão condicional da pena e é menos suscetível à prescrição.

Há também a possibilidade de o Juiz desclassificar o fato para infração disciplinar também pode ocorrer nos crimes patrimoniais, quando a coisa for de pequeno valor (art. 240, § 1o e art. 250) de tal sorte que se o CPM prevê expressamente em alguns tipos penais a insignificância, nada impede a sua aplicação em outros delitos.

A par do que a doutrina defende, é certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o princípio da insignificância, inclusive nos crimes militares, tendo como base o caráter subsidiário do sistema penal e o princípio da intervenção mínima do Poder Público, aliado a aferição do relevo material da tipicidade penal na presença de quatro vetores:

1 – a mínima ofensividade da conduta do agente; 2 – nenhuma periculosidade social da ação; 3 – o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; 4 – a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC n. 89.104 MC/RS – Rel. Min. Celso de Mello).

Também expresso no aresto do Superior Tribunal de Justiça, que assim já decidiu:

I – Para efeito da aplicação do princípio da insignificância é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Aquele implica na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). II – A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. III – Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância (Resp. 861288/RS 2006/0127067-1 – Rel. Min. Felix Fischer – Quinta Turma – J. 19.10.2006 – DJ 18.12.2006, p. 510).

A infração insignificante enseja dois momentos para o seu reconhecimento pelo Juiz: a) na decisão de arquivamento do inquérito policial militar (IPM), quando ocorre a desclassificação para infração disciplinar; e b) quando do julgamento da causa, onde o Juiz ou o Conselho de Justiça poderão reconhecer que o fato é mera infração disciplinar, o que implica na absolvição do acusado, remetendo-se cópia dos autos ao Comandante para as providências repressivas do fato.

Texto produzido e apresentado como trabalho individual no Curso de Pós graduação em Direito Penal e Processual Militar - lato Sensu -  Universidade Cândido Mendes 2010/2012