A POSSIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA VIR A SER APLICADO COMO CAUSA “SUPRA LEGAL DE” EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL NA JUSTIÇA MILITAR

É fato que o Direito Penal internacional tem se inclinado para a intervenção mínima na realidade social e os postulados que inspiram as Constituições que embasam os Estados Democráticos de Direito, de forma tal que pequenos ilícitos são cuidados por outros ramos do Direito (o administrativo, o civil etc.) que não o Direito Penal.

É neste momento que o princípio da insignificância vai atuar, desconsiderando as condutas inofensivas, muito embora possam estar previstas normativamente, pois a incidência da Lei Maior, que ao mesmo tempo é fonte e limitadora do Direito Penal moderno, irá dar guarida apenas à incriminação das condutas que vão ferir os bens jurídicos previstos como direitos fundamentais.

No Brasil, com base na Constituição Federal de 1988, três tendências são visíveis no Direito Penal: a criação de delitos gravíssimos que merecem tratamento inafiançável e imprescritível e com pena de reclusão, como é o caso da prática do racismo e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; a criação dos delitos graves tidos como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, como a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos; e a criação dos Juizados Especiais para apreciação dos delitos de pequeno potencial ofensivos, que são realizados mediante os procedimentos oral e sumaríssimo e resolvidos, nas hipóteses legais, pela transação.

No Brasil o primeiro autor a invocar o princípio da insignificância foi Francisco de Assis Toledo, socorrendo-se da obra de Claux Roxin, de 1964, assim se posicionando: “onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o manto de proteção penal, como ultima ratio regum”. E complementa o autor nacional: “O Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve preocupar-se com bagatelas.

O operador do Direito deve ser sensível à existência de situações que, muito embora caracterizem um aparente fato típico, antijurídico e culpável, não constituem infração penal, pelo fato de ocorrer uma causa de exclusão do tipo ou da antijuridicidade, pois tais condutas não ofendem a bem jurídico tutelado na lei penal.

Conforme nos ensina Ivan Luiz da Silva, existem dois critérios para o reconhecimento do referido princípio: o desvalor da ação e o desvalor do resultado da conduta, que busca aferir o grau de lesividade da conduta contra o bem jurídico atacado. Essa sólida doutrina encontra eco na jurisprudência do TACRIM/SP: “O reconhecimento do crime de bagatela exige, em cada caso, análise aprofundada do desvalor da conduta e do desvalor do dano, para apurar-se, em concreto, a irrelevância penal de cada fato” (AC – Rel. Haroldo Luz, RJD 24/101).

Observa-se que, se ocorrer o desvalor da ação, há a probabilidade de o comportamento.

O princípio da insignificância funciona ainda como hermenêutica penal diante da incidência do princípio da razoabilidade, vez que este opera um limite de redução da normatividade jurídica do Direito através de interpretação sobre a ofensa à objetividade jurídica tutelada. Encontra igualmente fundamento na fragmentariedade, subsidiariedade, e proporcionalidade do Direito Penal.

Nesse ambiente, portanto, é que o princípio da insignificância surge, exigindo do legislador (na criação dos delitos) e do intérprete (na correta aplicação da lei) a observância dos princípios constitucionais explícitos e implícitos.

A Constituição Federal alberga expressamente os princípios implícitos na cláusula constitucional de reserva em seu art. 5o, § 2o:

 “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

O Código Penal Militar, assim como o Código Penal Comum, estrutura os delitos agrupados pelo bem jurídico tutelado e bem definido na Lei. Assim, é de se afastar desde logo a firmação de que a aplicação do princípio da insignificância nos delitos que o comportam possa ser maléfica ou até evitada visto que os crimes militares visam proteger ainda que indiretamente a hierarquia e disciplina militares, os quais ficariam abalados com aquela incidência. Desta forma, não são todos os crimes militares que vão atingir a regularidade dos serviços militares, mas somente aqueles previamente definidos pelo legislador.

No Direito Penal Militar, a classificação das infrações penais pode se dar em quatro níveis:

a) infrações de lesividade insignificante (aquelas que não causam dano de monta são ínfimas lesões ao ordenamento jurídico e, portanto, atípicas);

b) as infrações leves (aquelas em que o indiciado se livra solto);

c) as infrações médias (que comportam a liberdade provisória); e

d) as infrações graves (não comportam a liberdade provisória).

Aqui, é de se esclarecer, que, por opção legislativa e infraconstitucional, os crimes militares não sofrem a incidência do tratamento das infrações de pequeno potencial ofensivo e a dos crimes hediondos.

Insta, assim, diante do princípio da insignificância aferir-se não somente a sua existência, mas também o seu alcance no Direito Penal Militar.

O Código Penal Militar estabelece no item 17 da Exposição de Motivos que:

“Entre os delitos de lesão corporal está a ‘levíssima’, a qual, segundo o ensinamento da vivência militar, pode ser desclassificada pelo Juiz para uma infração meramente disciplinar, evitando-se nesse caso o pesado encargo de um processo penal para um fato de tão pequena monta”.

Revela a mens legis do Codex Penal castrense que fatos de pequena monta não devem, portanto, ocupar o Judiciário, podendo este remeter a apreciação do fato à Administração Militar, com maior adequação e vigor, pois a infração disciplinar não possui a possibilidade da suspensão condicional da pena e é menos suscetível à prescrição.

Há também a possibilidade de o Juiz desclassificar o fato para infração disciplinar também pode ocorrer nos crimes patrimoniais, quando a coisa for de pequeno valor (art. 240, § 1o e art. 250) de tal sorte que se o CPM prevê expressamente em alguns tipos penais a insignificância, nada impede a sua aplicação em outros delitos.

A par do que a doutrina defende, é certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o princípio da insignificância, inclusive nos crimes militares, tendo como base o caráter subsidiário do sistema penal e o princípio da intervenção mínima do Poder Público, aliado a aferição do relevo material da tipicidade penal na presença de quatro vetores:

1 – a mínima ofensividade da conduta do agente; 2 – nenhuma periculosidade social da ação; 3 – o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; 4 – a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC n. 89.104 MC/RS – Rel. Min. Celso de Mello).

Também expresso no aresto do Superior Tribunal de Justiça, que assim já decidiu:

I – Para efeito da aplicação do princípio da insignificância é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Aquele implica na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). II – A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. III – Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância (Resp. 861288/RS 2006/0127067-1 – Rel. Min. Felix Fischer – Quinta Turma – J. 19.10.2006 – DJ 18.12.2006, p. 510).

A infração insignificante enseja dois momentos para o seu reconhecimento pelo Juiz: a) na decisão de arquivamento do inquérito policial militar (IPM), quando ocorre a desclassificação para infração disciplinar; e b) quando do julgamento da causa, onde o Juiz ou o Conselho de Justiça poderão reconhecer que o fato é mera infração disciplinar, o que implica na absolvição do acusado, remetendo-se cópia dos autos ao Comandante para as providências repressivas do fato.

Texto produzido e apresentado como trabalho individual no Curso de Pós graduação em Direito Penal e Processual Militar - lato Sensu -  Universidade Cândido Mendes 2010/2012