Basta o policial militar estar executando o patrulhamento ostensivo para que todo delito por ele praticado seja considerado crime militar?

A Atividade policial-militar não é serviço de natureza militar em relação ao Código Penal Militar, porquanto o militar estadual não se afeiçoa à expressão “militar em situação de atividade”, pois esta denominação se confunde com o termo “militar da ativa”:

Art. 6º São equivalentes as expressões "na ativa", "da ativa", "em serviço ativo", "em serviço na ativa", "em serviço", "em atividade" ou "em atividade militar", conferidas aos militares no desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar nas organizações militares das Forças Armadas (...) Estatuto dos Militares.

Também não se pode afirmar que o serviço policial militar, patrulhamento ostensivo e prevenção da ordem pública, seja atividade de “natureza militar”; do contrário não teria sentido o disposto do art. 9°, inciso III, do Código Penal Militar:

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, “ou” no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

A conjunção “ou” caracteriza a distinção entre “função de natureza militar” e “serviço de garantia e preservação da ordem pública”.

Também não que se falar em “máculas” à Administração Militar, haja vista que o serviço policial militar vincula-se à Administração Pública. Destarte, não incide o seguinte dispositivo do CPM:

Art. 12. O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar.

O termo “empregado na administração militar” se restringe às situações peculiares em que o militar da inatividade (reserva do Exército), for requisitado para servir objetivamente nas Forças Armadas, hipótese em que ele se equipara ao militar da ativa. Já o Militar Estadual, que é capitulado pelo Código Penal Militar sob a mesma disciplina dos reservistas e demais civis, aptos ou não ao serviço militar, ele apenas se acomoda nesta expressão por intermédio do ato genérico da incorporação. É justamente quando “deixa de ser militar em potencial” para se tornar “militar propriamente dito”.

Art. 82. CPPM: O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz:

I - nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional:

d) os oficiais e praças das Polícias e Corpos de Bombeiros, Militares, quando incorporados às Forças Armadas.

Todavia, fora dessa exceção, o policial e bombeiro militar estadual, bem como os reservistas não são militares da União, mas sim “cidadãos sujeitos à disciplina militar”, ou seja, militares de disciplina passíveis de tornar-se “militar federal provisório”.

As instituições militares estaduais, embora sejam reservas das Forças Armadas, no entanto, desempenham serviços destinados à manutenção da ordem pública e a proteção da incolumidade física e moral das pessoas.

O militar estadual em condição ordinária de Agente Público Militar Estadual, não é militar em sua acepção original, até porque não se ajusta a quaisquer das situações previstas no art. 3°, par. 1,° alínea “a” do Estatuto dos Militares, especificamente quanto à situação de atividade.

Apesar do entendimento de que não existe critério objetivo para distinguir essas nomenclaturas, o certo é que o legislador não conferiu autonomia conceitual plena aos Militares Estaduais no instituto do Direito Penal Militar, além de que deixou explícito na ideologia do Código Penal Militar que “são considerados militares para efeitos penais qualquer pessoa incorporada às Forças Armadas para nela servir em posto, graduação ou sujeição à disciplina”.

"Art. 42 CF - Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios."

Art. 142 CF "§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares. (sintaxe).

Referência ao acórdão do CC 7.051/SP, STF Rel. Min. Maurício Corrêa:

“A leitura do artigo 42 da Constituição Federal não autoriza o intérprete a concluir pela equiparação dos integrantes das Polícias Militares Estaduais aos Componentes das Forças Armadas, para fins de Justiça. Impossibilidade de enquadramento no artigo 9º e incisos, do Código Penal Militar, que enumera, taxativamente, os crimes de natureza militar.”

É correto dizer, portanto, que os policiais militares no exercício do patrulhamento ostensivo não estão cumprindo missão militar e sim missão civil que também é assegurada às demais policiais constitucionalmente instituídas, ou seja, não estão os policiais militares em comissão de natureza militar. Nessa condição os crimes praticados pelos policiais militares não podem ser tidos como crimes militares, pois esse tipo penal é especialíssimo e tem o condão de afastar a regra geral de competência da Justiça Comum, muito mais abrangente e de interesse inegável da sociedade como um todo; não apenas de um restrito setor da vida pública.

O professor Célio Lobão doutrina que:

 “na determinação da competência da Justiça Militar, indispensável a tipificação do fato delituoso na lei penal militar (desde os artigos de Guerra de 1763 até o atual Código Penal Militar). Se essa tipificação corresponde ao crime propriamente militar, o agente é sempre e unicamente militar. No crime impropriamente militar, igualmente tipificado na lei repressiva castrense, necessária a ocorrência de um plus, também previsto em lei (art. 9º do CPM) para que a infração penal receba a classificação de delito militar” . O crime propriamente militar não gera polêmica em virtude de estar definido claramente na lei penal militar e porque só pode ser cometido pelo militar, mas o crime impropriamente militar trás desassossego jurídico em razão de interpretações distorcidas que levam, via de regra, à Justiça Militar estadual todo e qualquer crime praticado por policial militar no exercício da função pública e até antes de assumi-la.

Ignora-se o plus referido pelo brilhante mestre da doutrina castrense e é dele mesmo a mais destacada crítica ao crime militar impróprio como previsto no CPM, ao argumentar o seguinte: “Em conformidade com o direito material brasileiro, crime impropriamente militar é a infração penal prevista no Código Penal Militar que, não sendo “específica e funcional da profissão do soldado”, lesiona bens ou interesses militares relacionados com a destinação constitucional e legal das instituições militares (...). Em alguns delitos acima relacionados, e não são poucos, pode-se questionar a igualdade nos dois diplomas repressivos, isto porque, conforme já afirmamos mais de uma vez, os autores do Decreto-lei que institui o Código Penal Militar comportaram-se como se estivessem elaborando um diploma legal para uma sociedade autônoma, inserida no Estado brasileiro. Evidentemente, um grande desserviço para a missão relevante do Direito Penal Militar. Dentro dessa ótica distorcida, os artigos da lei comum são transcritos no Código Penal Militar, com o acréscimo de local sob administração militar, função militar, estabelecimento militar, administração militar, etc, numa tentativa inconstitucional de retirar esses delitos da órbita da Justiça comum, onde ficam melhor situados, pelo gravame maior para a sociedade brasileira, como um todo”. (Lobão, Celio - Direito Penal Militar – Ed. Brasília Jurídica, 3ª ed., 2006, pags. 97/100.

Não há motivo, portanto, para não revitalizar a abrangência do Sumulado nº 297/STF, onde consta:

“OFICIAIS E PRAÇAS DAS MILÍCIAS DOS ESTADOS, NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO POLICIAL CIVIL, NÃO SÃO CONSIDERADOS MILITARES PARA EFEITOS PENAIS, SENDO COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR OS CRIMES COMETIDOS POR OU CONTRA ELES”.

Portanto não basta o policial militar estar executando o patrulhamento ostensivo para que todo delito por ele praticado seja considerado crime militar. Assim fosse, haveria invasão da jurisdição militar na jurisdição comum, gravame que a lei repressiva penal militar visa evitar ao referir na alínea “c”, do inciso II, do artigo 9º, do CPM, por exemplo, que o crime perpetrado pelo policial militar em serviço, ou atuando em razão da função, tenha natureza militar, para tanto, o Legislador incluiu na regra legal um plus que se identifica na frase “em comissão de natureza militar”.

Texto produzido e apresentado como trabalho individual no Curso de Pós graduação em Direito Penal e Processual Militar - lato Sensu -  Universidade Candido Mendes