O Crime Continuado e o Direito Penal Militar 

Dentro do concurso crimes, sem dúvida, segundo vários estudiosos o tema mais polêmico é o Crime Continuado (especialmente quando analisado na perspectiva do Direito Penal Militar), a figura do Crime Continuado, no Direito Penal Militar face ao rigor com que é tratado o instituto pelo Diploma Repressivo Castrense que ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, valendo-se de condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes.

A origem e a finalidade do instituto são explicadas por Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Fürher, que em sua obra Código Penal Comentado esclarecem:

Não se conhece o momento exato em que surgiu o conceito de crime continuado, mas é certo que ele é fruto da moderação dos costumes. Atribui-se esta construção aos glosadores, especialmente Baldo de Ubaldis (por volta do ano 1400), embora haja notícia do tempo de Ulpiano (por volta do ano 200) de reconhecimento de crime único em caso de múltiplas injúrias contra a mesma pessoa (Carrara, Programa, § 510, p. 351). É certo que o objetivo da ficção jurídica do crime continuado surgiu para aplacar algumas penas consideradas muito severas, em especial aquela reservada para o terceiro furto, que, mesmo na modalidade simples, implicava pena de morte.”

É notório o entendimento de que a figura do crime continuado tem o propósito de beneficiar o réu, possibilitando o abrandamento da pena aplicável ao caso, de forma a garantir a proporcionalidade entre a conduta criminosa e a sanção que lhe é correspondente.

O Código Penal comum, em seu artigo 71, estabeleceu o critério da exasperação da pena como solução adequada para os casos de continuidade delitiva, nos seguintes termos:

Crime Continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Vários são os alertas para a cautela quanto a fixação da pena aplicável ao caso concreto, a fim de se evitarem os malefícios de uma pena desproporcional, especialmente nos casos de continuidade delitiva, pois, conforme atesta Álvaro Mayrink da Costa:

O crime continuado é uma ficção jurídica imposta pela necessidade de tratar mais benignamente o autor de diversas infrações concorrentes, quando o exame do quadro delituoso demonstra a culpabilidade diminuída do agente, reclamando menor punição, pela gravidade penal de sua conduta.

Ocorre que o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21/10/1969), em seu artigo 80, estabelece uma solução totalmente diferente e desapegada aos paradigmas norteadores do instituto do crime continuado. Senão vejamos:

Crime continuado

Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro.

Parágrafo único. Não há crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são dirigidas contra a mesma vítima.

Conforme se depreende da simples leitura do dispositivo legal acima mencionado, ao invés de tratar adequadamente da questão, conferindo tratamento diferenciado aos casos de continuidade delitiva, o Diploma Repressivo Castrense limitou-se a fazer remissão à regra geral de fixação da pena nos casos de concurso de crimes, assim prevista:

Concurso de crimes

Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58. 

O diploma repressivo Castrense tratou de forma desproporcional,  pois tratou de forma igual as situações desiguais a ser dado ao crime continuado, e conferiu à continuidade delitiva um tratamento idêntico ao dispensado nos casos de Concurso Material de crimes. Com efeito, não são necessários maiores malabarismos argumentativos para evidenciar a absoluta falta de proporcionalidade no tratamento jurídico dispensado à matéria pelo Diploma Repressivo Castrense.

Nem mesmo a possibilidade de “Redução Facultativa da Pena”, prevista no art. 81, § 1º do Código Penal Militar é capaz de evitar o abismo entre a natureza do instituto do crime continuado e a forma da qual o mesmo é retratado no Código Penal Militar, porquanto o abrandamento da pena em razão do cometimento de um delito em continuidade delitiva não pode ser uma mera faculdade, mas verdadeira obrigação que se impõe por questões de técnica legislativa e de compromisso com o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Com efeito, o tratamento jurídico dispensado ao Crime Continuado pelo Código Penal Militar não encontra respaldo, seja na história ou na teleologia do instituto. Pelo contrário, como alertam Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel:

(…) a soma de penas na continuação delitiva se mostra excessivamente rigorosa, ultrapassando os objetivos da repressão penal. De fato, se considerados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que devem estar presentes no momento da imposição da pena, o cúmulo material se revela impróprio.

Em que pese a literalidade da disposição contido no art. 80 do Código Penal Militar, não há como deixar de encarar o Direito como uma verdadeira “força viva”, em constante estado de transformação para se adequar aos valores sociais de Justiça.

Ademais, o tratamento dispensado pelo Código Penal Castrense equivale a uma ausência de regulamentação da matéria, porquanto, simplesmente, inexiste no referido diploma legal um tratamento que diferencie o Crime Continuado da regra geral para fixação da pena no Concurso de Crime. Tal situação é, a toda evidência, insustentável.

Com efeito, no atual estágio de evolução da sociedade e da própria Ciência Jurídica, a correta aplicação do instituto da continuidade delitiva aos crimes militares demanda um exercício hermenêutico que vai além da aplicação literal do art. 80 do CPM e impõe, por conseguinte, a aplicação analógica da regra constante do art. 71 do Código Penal Comum também às infrações penais militares.

Trata-se de um imperativo de Justiça, cuja aplicação vem sendo reconhecida pela Jurisprudência pátria, consoante destacam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, segundo os quais, “no que tange ao crime continuado, há reiteradas decisões, principalmente do Superior Tribunal Militar, que aplicam a regra do Código Penal comum aos delitos militares.”

Por esses motivos, unimos vozes ao entendimento doutrinário e jurisprudencial que defende a aplicação do art. 71 do Código Penal brasileiro também às infrações penais militares, em substituição à regra contida no art. 80 do Código Penal Militar. Tal medida permite, através do critério da exasperação da pena, a fixação de uma pena mais justa e proporcional à gravidade das condutas praticadas pelos que respondem a processos perante a Justiça Militar.

Rejeitar a aplicação analógica do art. 71 do Código Penal comum aos crimes militares praticados em continuidade delitiva seria negar toda a construção teórica desenvolvida sobre o instituto, que visa, sem qualquer margem para dúvidas, abrandar a severidade da reação estatal, de modo a adequar a pena aos postulados de individualização da pena, corolários do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.