Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF – Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa
Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 26/11/2015
Se o Senador Delcídio do Amaral praticou
ou não as condutas descritas na decisão que “decretou sua prisão em
flagrante” somente o devido processo legal irá apontar. Somos
professores de Processo Penal e acreditamos em duas questões
preliminares a partir da defesa intransigente da Constituição: a)
Senadores devem ser investigados e punidos caso cometam crimes; b) não é
permitida a prisão preventiva dos Senadores. Não se trata de gostar ou
não dos dispositivos constitucionais, pois se assim acolhermos, quando a
regra constitucional não nos fosse conveniente, poderíamos,
simplesmente, modificar o sentido normativos por contextos, tidos por
nós mesmos, e no caso o STF, graves? A gravidade, na linha de Carl
Schmitt, autorizaria a decisão do “Soberano Constitucional” de suspender
os dispositivos constitucionais, instaurando-se a exceção? Abrimos
espaço para em nome da finalidade justificar o que não se autoriza?
Seria uma faceta do ativismo?
Acabamos de ver um dos exemplos de como
não deve decidir uma Suprema Corte em um Estado Democrático de Direito e
como não devem cinco Ministros agir por emoção. É muito preocupante
quando o Supremo Tribunal Federal determina a prisão de um Senador da
República contrariando explicitamente a Constituição, afrontando a
soberania popular e o poder constituinte originário. Obviamente que o
Senador não tem imunidade absoluta, mas tem. Di-lo a Constituição e é
preciso que se respeite o art. 53 da Lei. Nada justifica uma tal
teratológica decisão, nem a corrupção, nem crime de lavagem de dinheiro,
nem integrar organização criminosa ou outras tantas outras
“iniquidades”, como disse a Ministra Cármen Lúcia, ao acompanhar o voto
do Ministro Teori Zavascki.
Em suas decisões, a Suprema Corte
deveria observar (e não tem feito) as normas constitucionais (e,
eventualmente, se for o caso, as convencionais. É um dever republicano. É
isso que esperamos dos Ministros. Não esperamos vindita, nem arroubos,
nem frases de efeito, nem indignações inflamadas e retóricas. Deixemos
isso para políticos populistas e programas policiais!
A Constituição da República é muito clara: “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.” (art. 53, § 2º, da Constituição Federal).
Quais são os crimes inafiançáveis
referidos na decisão do Ministro Teori Zavascki? Aprende-se nos
primeiros anos da Faculdade de Direito, por mais medíocre que seja o
Professor de Processo Penal, serem eles o racismo (não a injúria
racial), a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo, os
definidos como crimes hediondos, o genocídio e os praticados por grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático, nos termos do art. 5º., XLII e XLIII da Constituição da
República. Quais destes crimes o Senador da República praticou? Na
decisão não está escrito. Devemos aguardar a denúncia.
Citou-se na decisão o art. 324, IV do
Código de Processo Penal. Mero malabarismo que, obviamente, não se
admitiria nem em uma decisão de um Juiz pretor (se ainda existissem no
Brasil tais figuras), quanto mais de um Ministro do Supremo Tribunal
Federal de quem se espera “notável saber jurídico”. Este artigo só seria
aplicável ao caso se fosse possível a decretação, ao menos em tese, da
prisão preventiva do Senador, o que não é, pois, como vimos acima, ele
tem imunidade formal dada pela Constituição da República, pelo
Constituinte originário (aliás, ao longo da referida decisão são citados
artigos do Código de Processo Penal que estão justamente no Capítulo
III, do Título IX, que trata da Prisão Preventiva). Dito de outra forma,
a invocação do art. 324, IV, do CPP, somente poderia ocorrer se o
pressuposto – decretação da prisão preventiva – fosse possível.
Logo, o art. 324, IV do Código de
Processo Penal não serve para estabelecer o conceito de
inafiançabilidade, para efeito de excepcionar o art. 53 da Constituição
da República. Trata-se apenas de um impedimento para a concessão da
liberdade provisória com fiança. Mas isso é óbvio!!!! Um crime não se
torna, ao menos no Brasil, inafiançável porque estão presentes os
requisitos da prisão preventiva. Assim decidindo o Supremo Tribunal
Federal acabou aditando a Constituição para prever um sem número de
novos casos de inafiançabilidade. Ainda mais que o caput do
art. 313, ao contrário da redação anterior à reforma de 2008, não mais
limita a decretação da prisão preventiva, aos crimes dolosos. Portanto,
ainda que em tese, até o autor de um crime culposo (se envolver
violência doméstica e familiar contra a mulher, por exemplo) pode ser
preso preventivamente (inciso IV).
Mas ainda há coisa pior, muito mais
grave, se é que é possível. Utiliza-se como elemento fático para
fundamentar a decisão uma gravação feita por um dos interlocutores do
Senador, presente ao seu espaço, ou seja, uma escuta ambiental não
autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, único órgão do Judiciário que
poderia fazê-lo, tendo em vista que se tratava de alguém detentor de
prerrogativa de foro junto à Suprema Corte. Ora, sabemos que este tipo
de ato investigatório invasivo da privacidade é admitido no processo
penal brasileiro de forma excepcional (Lei nº. 12.850/13), mas sempre, e
necessariamente, a partir de ordem judicial, o que não foi o caso.
Sequer a Comissão Parlamentar de Inquérito teria tal poder, nada
obstante o art. 58 da Constituição da República.
Tratou-se, portanto, de uma prova obtida
ilicitamente! Escancaradamente ilícita. Mais ilícita impossível! Jamais
poderia ser utilizada contra alguém. A favor sim, nunca contra. Isso é
elementar. O resto é querer punir por punir, “exemplarmente”, como disse
o Ministro Celso de Mello, ao referendar a decisão do Ministro Teori
Zavascki. Sem contar a possível gravação conveniente dada a entrega
posterior para fins de troca na delação premiada homologada, sequer pelo
interlocutor da gravação, mas por terceiro, com os riscos do
induzimento e surpresa. Aliás, o STF no julgamento da Ação Penal n.
307-DF, deixou dito o Min. Celso de Mello:
“A gravação de conversa
com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um
dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada
pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento precisamente por
realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de
privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova
coligida por esse meio. (…) A gravação de diálogos privados, quando
executados com total desconhecimento de um dos seus partícipes,
apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão
de acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto
condenatório.”
É até muito compreensível que os
Ministros tenham se sentido ofendidos com o diálogo captado ilegalmente,
mas completamente inadmissível que tais Magistrados tenham sido levados
pela emoção a ponto de rasgarem a Constituição que prometeram cumprir. E
nosso papel de professores de Direito é, com as vênias de praxe,
apontar o nosso desacordo.
Será que eles avaliaram o precedente que
acabaram criando quando, por exemplo, admitiram uma escuta ambiental
clandestina para legitimar a prisão preventiva ou a prisão em flagrante?
Se assim foi para um Senador da República, assim será para um ladrão de
uma sandália de borracha no valor de R$ 16 ou de 15 bombons artesanais
no valor de R$ 30 ou mesmo de dois sabonetes líquidos íntimos, no valor
de R$ 48, já que estes, segundo o mesmo Supremo Tribunal Federal,
praticaram crimes (Habeas Corpus nºs. 123734, 123533 e 123108,
respectivamente).
Uma última observação: se houve prisão
em flagrante, não era o caso do preso ser apresentado imediatamente ao
Ministro Teori Zavascki para a audiência de custódia, como determina a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos? Assim entendeu o próprio
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental nº. 347.
Calmon de Passos escreveu o seguinte:
“a
crítica ao positivismo e o incentivo ou ênfase no papel criador do
intérprete, que é também aplicador do direito, tem o grave inconveniente
de ser um despistamento ideológico. Na verdade, uma regressão.
Esquecemo-nos, nós, juristas, que não trabalhamos com assertivas
controláveis mediante a contraprova empírica. Nosso saber só se legitima
pela fundamentação racional (técnica, política e ética) de nossas
conclusões. Se não nos submetermos à disciplina da ciência do Direito e
aos limites que o sistema jurídico positivo impõe, estaremos nos
tornando criadores originais do direito que editamos ou aplicamos;
consequentemente, nos deslegitimamos por nos atribuirmos o que numa
democracia é inaceitável – a condição de deuses (se somos pouco
modestos) – ou nos tornamos traidores de nosso compromisso democrático
(se temos vocação para déspotas).[1]
Então, escolham Ministros da 2ª. Turma
do Supremo Tribunal Federal: ao ignorarem a Constituição da República,
os senhores e senhoras arvoraram-se em instaurar e decidir em exceção,
no mais lídimo ativismo. É a nossa reflexão como Professores de Processo
Penal que cumprem a Constituição e manifestam o desconforto em face da
constitucional regra da Liberdade de Expressão.
Salve-se quem puder e confira, agora, sempre, se o seu interlocutor não está gravando! Vale, vale tudo…
[1] Direito, poder, justiça e processo – Julgando os que nos julgam, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 61.
ico, 06,07 e 08 de outubro de 2006, p. 5.
Rômulo de Andrade Moreira é
Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.
Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na
pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e
Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de
Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo
pela UNIFACS.
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